Sábado 18 DE Noviembre DE 2017
Opinión

Derecho Consuetudinario

La costumbre debe ser probada..

 

— MARIO FUENTES DESTARAC
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La discusión en el Congreso de la propuesta de reforma constitucional ha generado una importante reflexión sobre la vigencia y aplicación del Derecho Consuetudinario, que se asume como los usos y las costumbres que han adquirido fuerza obligatoria. La costumbre es la práctica, conducta o manera de obrar repetitiva durante un largo periodo de tiempo, en tanto que el uso es el antecedente o inicio de la costumbre. Las tradiciones, que son patrones socio culturales relevantes y fundamentales, también se asocian a las costumbres.

Luego, la costumbre inveterada o jurídica es la práctica largamente repetida que es jurídicamente vinculante, o sea que se convierte en precepto o regla no escrita de observancia y aplicación coercitiva.

De suerte que el Derecho Consuetudinario exige la práctica repetitiva y generalizada, así como la conciencia y convicción de su obligatoriedad. De ahí que se requiera, como presupuesto de existencia, que la costumbre sea probada, es decir que sea debidamente demostrada, evidenciada y acreditada.

La costumbre, cuya observancia y aplicación no está subordinada al principio de legalidad (praeter legem o extra legem), da pie al juzgamiento y resolución de conflictos dando preeminencia a la práctica repetitiva y generalizada en una determinada comunidad, sobre la estricta aplicación de la ley oficial. Incluso, bajo este supuesto podría darse la costumbre contra legem.

En el ordenamiento jurídico guatemalteco se reconoce la costumbre, pero esta solo rige en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley (secundum legem). Además, la ley establece que la costumbre invocada no debe ser contraria a la moral o al orden público, y que debe ser probada. También se consagra el principio de “primacía de la ley”, que determina que “contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario”.

Asimismo, en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Guatemala, se establece que, al aplicarse la legislación nacional a los pueblos indígenas, deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

Es criterio aceptado que la costumbre no es fuente del Derecho Administrativo (que regula la Administración Pública), ya que este se rige por los principios de legalidad (que supone que está prohibido lo que no está expresamente permitido) y de publicidad de la ley. Tampoco se admite que la costumbre sea fuente de Derecho Penal, porque esto sería incompatible con el principio de legalidad penal que reza: “Ningún delito, ninguna pena sin ley previa” (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege).

En todo caso, el Convenio 169 de la OIT también dispone que, en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deben respetarse los métodos a los que los pueblos indígenas recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

Por otro lado, la costumbre es fuente inobjetable del Derecho Mercantil, cuya regulación oficial puede ser superada por la contratación y la costumbre. Asimismo, en el Derecho de Trabajo también se reconoce la costumbre como fuente formal, toda vez que la ley garantiza derechos mínimos a los trabajadores, mejorables por la contratación y por las prácticas repetitivas y generalizadas; es decir que la costumbre que favorece al trabajador supera la ley.